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Das Recht der Totenfürsorge umfasst das Entscheidungsrecht über den Leichnam des Verstorbenen, über die Art und den Ort der Bestattung und eine evtl. Umbettung (OLG Schleswig NJW-RR 1987, 92; Gaedke aaO. S. 119; Stockert BtPrax 1996, 203), die Veranlassung der ärztlichen Leichenschau und die Wahrnehmung von Rechtem im Strafrecht (insbesondere §§ 167a, 168, 189 StGB).  

Das Recht der Totenfürsorge umfasst das Entscheidungsrecht über den Leichnam des Verstorbenen, über die Art und den Ort der Bestattung und eine evtl. Umbettung (OLG Schleswig NJW-RR 1987, 92; Gaedke aaO. S. 119; Stockert BtPrax 1996, 203), die Veranlassung der ärztlichen Leichenschau und die Wahrnehmung von Rechtem im Strafrecht (insbesondere §§ 167a, 168, 189 StGB).  

§ 1698b BGB betrifft lediglich die Sicherung des Vermögens für den Erben, jedoch keine Angelegenheiten der Totenfürsorge (vgl. Stockert, aaO. m.w.N.).  

§ 1874 Abs. 2 BGB betrifft lediglich die Sicherung des Vermögens für den Erben, jedoch keine Angelegenheiten der Totenfürsorge (vgl. Stockert, aaO. m.w.N.).  

===Bestattung durch Totenfürsorgepflichtige===

===Bestattung durch Totenfürsorgepflichtige===

Die Reihenfolge der Totenfürsorgeberechtigten ist: Ehegatte, Kinder (auch Adoptivkinder), Eltern, Großeltern, Enkelkinder, Geschwister, Geschwisterkinder, Verschwägerte ersten Grades. Der Wille des Ehegatten ist also vorrangig, fehlt ein Ehegatte, ist der Wille der (volljährigen) Kinder vorrangig (Zimmermann aaO. S. 12).  

Die Reihenfolge der Totenfürsorgeberechtigten ist: Ehegatte, Kinder (auch Adoptivkinder), Eltern, Großeltern, Enkelkinder, Geschwister, Geschwisterkinder, Verschwägerte ersten Grades. Der Wille des Ehegatten ist also vorrangig, fehlt ein Ehegatte, ist der Wille der (volljährigen) Kinder vorrangig (Zimmermann aaO. S. 12).  

Indes ist durch die Rechtsprechung einhellig festgestellt, dass die Bestattungspflicht die pflichtigen Personen aufgrund ihrer nahen familiären Beziehung und nicht aus ihrer Erbenstellung her festlegt. Ausdrücklich hat bereits das  Reichsgericht dem Rechtsgedanken, dass derjenige, dem die Zahlung der Bestattungskosten obliegt, das Recht der Bestimmung der Art der Bestattung habe, eine Abfuhr erteilt (RGZ 154, 269/271). Somit ist der Versuch, eine Bestattungspflicht aus der Notgeschäftsführungsbefugnis des § 1698b BGB herzuleiten, verfehlt (so auch LG Bochum Rpfleger 1985, 147; LG Koblenz BtPrax 95, 184 = JurBüro 95, 601 = FamRZ 1995, 1376; LG Frankenthal JurBüro 95, 602 = Rpfleger 1995, 504 (Ls.); LG Frankfurt/Main, Beschluss vom 31. 7. 1995 – 2-28 T 56/95, MünchKomm/Schwab Rdnr. 10 zu § 1835 BGB; Zimmermann, Betr.recht, 3. Aufl., § 1698b Rz 2) .  

Indes ist durch die Rechtsprechung einhellig festgestellt, dass die Bestattungspflicht die pflichtigen Personen aufgrund ihrer nahen familiären Beziehung und nicht aus ihrer Erbenstellung her festlegt. Ausdrücklich hat bereits das  Reichsgericht dem Rechtsgedanken, dass derjenige, dem die Zahlung der Bestattungskosten obliegt, das Recht der Bestimmung der Art der Bestattung habe, eine Abfuhr erteilt (RGZ 154, 269/271). Somit ist der Versuch, eine Bestattungspflicht aus der Notgeschäftsführungsbefugnis des § 1874 Abs. 2 BGB herzuleiten, verfehlt (so auch LG Bochum Rpfleger 1985, 147; LG Koblenz BtPrax 95, 184 = JurBüro 95, 601 = FamRZ 1995, 1376; LG Frankenthal JurBüro 95, 602 = Rpfleger 1995, 504 (Ls.); LG Frankfurt/Main, Beschluss vom 31. 7. 1995 – 2-28 T 56/95, MünchKomm/Schwab Rdnr. 10 zu § 1835 BGB; Zimmermann, Betr.recht, 3. Aufl., § 1698b Rz 2) .  

Einige Kommentarstimmen halten die Durchführung der Bestattung dann für statthaft, wenn keine totenfürsorgepflichtigen Angehörigen vorhanden sind (Bienwald, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1908d Rz 39; Dodegge/Roth, Betr.recht, 2. Aufl., H 25 [S. 654]). Diese dann wohl als Notgeschäftsführung für den Erben betrachtete Tätigkeit wird als problematisch angesehen.  

Einige Kommentarstimmen halten die Durchführung der Bestattung dann für statthaft, wenn keine totenfürsorgepflichtigen Angehörigen vorhanden sind (Bienwald, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1908d Rz 39; Dodegge/Roth, Betr.recht, 2. Aufl., H 25 [S. 654]). Diese dann wohl als Notgeschäftsführung für den Erben betrachtete Tätigkeit wird als problematisch angesehen.  

Liegt eine rechtswirksame Bevollmächtigung vor, so ist der bisherige Betreuer totenfürsorgeberechtigt, auch wenn er nicht zu den nahen Angehörigen zählt (BGH NJW-RR 1992, 834; Zimmermann aaO. S. 11). In einem solchen Fall hätte der Betreuer, der allerdings bei der Bestattung nicht mehr betreuungsrechtlich tätig ist, gegen diejenigen, die verpflichtet sind, die Bestattung zu bezahlen, einen Freistellungsanspruch (vgl. dazu Formella BtPrax 1999, 176/178). Dieser bezieht sich allerdings nur auf die für die Bestattung verauslagten Gelder, nicht auf eine Vergütung für den aufgewendeten Zeitaufwand des bisherigen (beruflichen) Betreuers. Nur wenn ausdrücklich eine Vergütung vereinbart wurde, besteht auch dafür ein Entschädigungsanspruch aus Geschäftsbesorgung gegen den zahlungspflichtigen Erben gem. § 1968 BGB.

Liegt eine rechtswirksame Bevollmächtigung vor, so ist der bisherige Betreuer totenfürsorgeberechtigt, auch wenn er nicht zu den nahen Angehörigen zählt (BGH NJW-RR 1992, 834; Zimmermann aaO. S. 11). In einem solchen Fall hätte der Betreuer, der allerdings bei der Bestattung nicht mehr betreuungsrechtlich tätig ist, gegen diejenigen, die verpflichtet sind, die Bestattung zu bezahlen, einen Freistellungsanspruch (vgl. dazu Formella BtPrax 1999, 176/178). Dieser bezieht sich allerdings nur auf die für die Bestattung verauslagten Gelder, nicht auf eine Vergütung für den aufgewendeten Zeitaufwand des bisherigen (beruflichen) Betreuers. Nur wenn ausdrücklich eine Vergütung vereinbart wurde, besteht auch dafür ein Entschädigungsanspruch aus Geschäftsbesorgung gegen den zahlungspflichtigen Erben gem. § 1968 BGB.

Ein [[Einwilligungsvorbehalt]], namentlich auf dem Gebiet der [[Vermögenssorge]] (§ 1903 BGB) ist wegen des Ausschlusses in § 1903 II BGB (Verfügungen von Todes wegen) bei einer Beauftragung zur Bestattung ohne Belang. Nach hier vertretener Auffassung muss hier der Begriff der Verfügung von Todes wegen weit ausgelegt werden, da es ja auch möglich ist, über die Art und Weise der Bestattung testamentarisch zu verfügen, obwohl dies aufgrund der Bestimmungen über Testamentseröffnung und die damit verbundenen Verzögerungen untunlich ist (Stockert aaO S. 206; Fritz BWNotZ 1992, 137/138).

Ein [[Einwilligungsvorbehalt]], namentlich auf dem Gebiet der [[Vermögenssorge]] (§ 1825 BGB) ist wegen des Ausschlusses in § 1825 Abs. 2 BGB (Verfügungen von Todes wegen) bei einer Beauftragung zur Bestattung ohne Belang. Nach hier vertretener Auffassung muss hier der Begriff der Verfügung von Todes wegen weit ausgelegt werden, da es ja auch möglich ist, über die Art und Weise der Bestattung testamentarisch zu verfügen, obwohl dies aufgrund der Bestimmungen über Testamentseröffnung und die damit verbundenen Verzögerungen untunlich ist (Stockert aaO S. 206; Fritz BWNotZ 1992, 137/138).

Ein Betreuer kann aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit vom Betreuten nicht gezwungen werden, eine Bestattungsvollmacht zu übernehmen (Stockert aaO.). Außerdem empfiehlt es sich, den Bestattungsauftrag vom Betreuten schriftlich festzuhalten, da die Totenfürsorge ohne ausdrückliche Erklärung des Betroffenen grundsätzlich auf die nächsten Familienangehörigen übergeht (s.o.). Ein Formulierungsvorschlag hierzu lautet:  

Ein Betreuer kann aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit vom Betreuten nicht gezwungen werden, eine Bestattungsvollmacht zu übernehmen (Stockert aaO.). Außerdem empfiehlt es sich, den Bestattungsauftrag vom Betreuten schriftlich festzuhalten, da die Totenfürsorge ohne ausdrückliche Erklärung des Betroffenen grundsätzlich auf die nächsten Familienangehörigen übergeht (s.o.). Ein Formulierungsvorschlag hierzu lautet:  

„Verfügung zur Totenfürsorge: Nach meinem Tod soll die Totenfürsorge nicht von meinen Angehörigen, sondern von ... wahrgenommen werden. Die genannte Person ist von mir beauftragt und berechtigt, den Ort, die Art, die Gestaltung der Beerdigung und der Trauerfeier zu regeln. Sie ist ebenfalls berechtigt, die Gestaltung und Pflege meines Grabes zu bestimmen“.

„Verfügung zur Totenfürsorge: Nach meinem Tod soll die Totenfürsorge nicht von meinen Angehörigen, sondern von ... wahrgenommen werden. Die genannte Person ist von mir beauftragt und berechtigt, den Ort, die Art, die Gestaltung der Beerdigung und der Trauerfeier zu regeln. Sie ist ebenfalls berechtigt, die Gestaltung und Pflege meines Grabes zu bestimmen“.

Die Schriftform ist zwar nicht vorgeschrieben (BGH NJW-RR 1992, 834), dies ist jedoch zum Zwecke der Beweissicherung im Streitfall mit den Erben zu empfehlen. Wünsche zur Art und Weise der Bestattung kann der Betreute zwar auch in einem Testament festhalten (durch die Betreuung oder einen Einwilligungsvorbehalt ist der Betreute in seiner Testierfähigkeit nicht eingeschränkt, §§ 1903 II, 2229 II BGB), jedoch ist dies unzweckmäßig, da die Testamentseröffnung in der Regel erst zu einem Zeitpunkt stattfindet, zu dem die Bestattung schon erfolgt ist. Wird der Betreuer durch testamentarische Auflage zur Durchführung der Bestattung verpflichtet, muss er dieser Auflage nachkommen, § 2194 (vgl. Stockert aaO.).

Die Schriftform ist zwar nicht vorgeschrieben (BGH NJW-RR 1992, 834), dies ist jedoch zum Zwecke der Beweissicherung im Streitfall mit den Erben zu empfehlen. Wünsche zur Art und Weise der Bestattung kann der Betreute zwar auch in einem Testament festhalten (durch die Betreuung oder einen Einwilligungsvorbehalt ist der Betreute in seiner Testierfähigkeit nicht eingeschränkt, §§ 1825, 2229 BGB), jedoch ist dies unzweckmäßig, da die Testamentseröffnung in der Regel erst zu einem Zeitpunkt stattfindet, zu dem die Bestattung schon erfolgt ist. Wird der Betreuer durch testamentarische Auflage zur Durchführung der Bestattung verpflichtet, muss er dieser Auflage nachkommen, § 2194 (vgl. Stockert aaO.).

Der bisherige Betreuer ist nach dem Tod des Betreuten in diesen Fällen als Bevollmächtigter im Rahmen der Totenfürsorge tätig, hat also keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz und Vergütung gem. §§ 1835, 1836 BGB, VBVG für diese Tätigkeiten, allenfalls einen Anspruch gegen die Erben aus dem Auftragsrecht, §§ 669 ff i.V.m. § 1968 BGB.  

Der bisherige Betreuer ist nach dem Tod des Betreuten in diesen Fällen als Bevollmächtigter im Rahmen der Totenfürsorge tätig, hat also keinen Anspruch auf eine [[Aufwendungsersatz]] und [[Vergütung]] gem. §§ 1877 BGB, VBVG für diese Tätigkeiten, allenfalls einen Anspruch gegen die Erben aus dem Auftragsrecht, §§ 669 ff i.V.m. § 1968 BGB.  

===Bestattungsvertrag zu Lebzeiten des Betreuten===

===Bestattungsvertrag zu Lebzeiten des Betreuten===

Vorrangig gegenüber einer solchen Bevollmächtigung sollte es sein, bereits zu Lebzeiten des Betreuten einen [[Bestattungsvertrag|Bestattungsvorvertrag]] abzuschließen. Hierbei handelt es sich nicht um eine vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Betreuten, sondern um eine Vertretungshandlung i.S. des § 1902 BGB wofür der [[Aufgabenkreis]] der [[Vermögenssorge]] gegeben sein sollte und der Betreuer dadurch den Wunsch des Betreuten gem. § 1901 III BGB erfüllt. Hierbei käme es im übrigen auf Geschäftsfähigkeit des Betreuten nicht an (vgl. Komm zu § 1901 BGB Rz 37).  

Vorrangig gegenüber einer solchen Bevollmächtigung sollte es sein, bereits zu Lebzeiten des Betreuten einen [[Bestattungsvertrag|Bestattungsvorvertrag]] abzuschließen. Hierbei handelt es sich nicht um eine vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Betreuten, sondern um eine Vertretungshandlung i.S. des § 1823 BGB wofür der [[Aufgabenkreis]] der [[Vermögenssorge]] gegeben sein sollte und der Betreuer dadurch den Wunsch des Betreuten gem. § 1821 Abs. 2 BGB erfüllt. Hierbei käme es im übrigen auf Geschäftsfähigkeit des Betreuten nicht an.  

Soweit der Abschluss eines Bestattungsvorvertrag untunlich ist, z.B. weil nicht genügend Mittel für einen solchen Vertrag zur Verfügung stehen (oder der Sozialhilfeträger auf einem Mitteleinsatz besteht), sollte der Betreuer bei der Entscheidung, ob er sich zur Bestattungsdurchführung i.S. von Rz 45 ff. verpflichten lassen möchte, folgende Überlegungen einbeziehen:

Soweit der Abschluss eines Bestattungsvorvertrag untunlich ist, z.B. weil nicht genügend Mittel für einen solchen Vertrag zur Verfügung stehen (oder der Sozialhilfeträger auf einem Mitteleinsatz besteht), sollte der Betreuer bei der Entscheidung, ob er sich zur Bestattungsdurchführung verpflichten lassen möchte, folgende Überlegungen einbeziehen:

a) können gegen die [[Geschäftsfähigkeit]] des Betreuten ernsthafte Zweifel angemeldet werden (ergibt sich ggf. aus dem Gutachten gem. § 68b FGG etwas dazu oder hat das Betreuungsgericht einen [[Einwilligungsvorbehalt]] deshalb nicht angeordnet, weil es den Betreuten ohnehin für geschäftsunfähig hält; hat das Gericht nach dem 1.7.2005 die freie Willensbildung nach § 1896 Ia als nicht vorhanden angesehen?)

a) können gegen die [[Geschäftsfähigkeit]] des Betreuten ernsthafte Zweifel angemeldet werden (ergibt sich ggf. aus dem Gutachten gem. § 280 FamFG etwas dazu oder hat das Betreuungsgericht einen [[Einwilligungsvorbehalt]] deshalb nicht angeordnet, weil es den Betreuten ohnehin für geschäftsunfähig hält; hat das Gericht nach dem 1.7.2005 die freie Willensbildung nach § 1814 Abs. 2 BGB als nicht vorhanden angesehen?)

b) stehen bestattungspflichtige Angehörige zur Verfügung und sind diese nicht selbst aufgrund Alter, Behinderung oder entfernten Wohnortes an einer effektiven Durchführung der Bestattung gehindert?

b) stehen bestattungspflichtige Angehörige zur Verfügung und sind diese nicht selbst aufgrund Alter, Behinderung oder entfernten Wohnortes an einer effektiven Durchführung der Bestattung gehindert?

c) sind die voraussichtlichen Erben bekannt und erscheinen diese als Ansprechpartner für die Herausgabe der für die Bestattung erforderlichen Mittel als verlässlich?

c) sind die voraussichtlichen Erben bekannt und erscheinen diese als Ansprechpartner für die Herausgabe der für die Bestattung erforderlichen Mittel als verlässlich?

d) wird im Falle einer Leistungsunfähigkeit der Erben und Dürftigkeit des Nachlasses bei einem Verstorbenen, der zu Lebzeiten Sozialhilfeempfänger war, das Sozialamt den die Bestattung durchführenden Betreuer als Antragsberechtigten nach § 74 SGB-XII (früher § 15 BSHG) ansehen? Letztere Frage ist bei einer vertraglich übernommenen Bestattungsverpflichtung durchaus strittig (vgl. Rz 95-97).

d) wird im Falle einer Leistungsunfähigkeit der Erben und Dürftigkeit des Nachlasses bei einem Verstorbenen, der zu Lebzeiten Sozialhilfeempfänger war, das Sozialamt den die Bestattung durchführenden Betreuer als Antragsberechtigten nach § 74 SGB XII ansehen? Letztere Frage ist bei einer vertraglich übernommenen Bestattungsverpflichtung durchaus strittig.

Bei Zweifeln zu a) wäre zu empfehlen, auf die Bevollmächtigung zu verzichten. Soweit bestattungspflichtige Angehörige zur Verfügung stehen, wäre eine Kontaktaufnahme mit diesen sinnvoll. Gerade wenn letztere selbst infolge der genannte Beeinträchtigungen die Bestattung selbst nicht durchführen wollen, wäre an eine (zusätzliche) Bevollmächtigung durch den Bestattungspflichtigen zu denken (vgl. Formella BtPrax 176/178); dies hätte den großen Vorteil, dass der Betreuer in diesem Fall gegenüber dem Bestattungsinstitut als Bevollmächtigter des Bestattungspflichtigen zu legitimieren ist und die Werksvertragsvergütung direkt vom Bestattungspflichtigen zu zahlen ist (§ 164 BGB).  

Bei Zweifeln zu a) wäre zu empfehlen, auf die Bevollmächtigung zu verzichten. Soweit bestattungspflichtige Angehörige zur Verfügung stehen, wäre eine Kontaktaufnahme mit diesen sinnvoll. Gerade wenn letztere selbst infolge der genannte Beeinträchtigungen die Bestattung selbst nicht durchführen wollen, wäre an eine (zusätzliche) Bevollmächtigung durch den Bestattungspflichtigen zu denken (vgl. Formella BtPrax 176/178); dies hätte den großen Vorteil, dass der Betreuer in diesem Fall gegenüber dem Bestattungsinstitut als Bevollmächtigter des Bestattungspflichtigen zu legitimieren ist und die Werksvertragsvergütung direkt vom Bestattungspflichtigen zu zahlen ist (§ 164 BGB).  

Lässt sich dies nicht bewerkstelligen und geben auch die unter 3 und 4 genannten Fragen Anlass dazu, nach Durchführung der Bestattung Schwierigkeiten als nicht unwahrscheinlich anzunehmen, sollte sich der Betreuer schweren Herzens gegenüber dem Betreuten auf Unzumutbarkeit i.S. des § 1901 III BGB berufen und eine Bevollmächtigung ablehnen. Soweit der Betreuer sich einmal vertraglich zur Durchführung der Bestattung verpflichtet hat, ist es bei einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Betreuten, der zu Geschäftsunfähigkeit führt, nach den Einschränkungen des  § 672 BGB nicht mehr möglich, den Auftrag zu kündigen.

Lässt sich dies nicht bewerkstelligen und geben auch die unter 3 und 4 genannten Fragen Anlass dazu, nach Durchführung der Bestattung Schwierigkeiten als nicht unwahrscheinlich anzunehmen, sollte sich der Betreuer schweren Herzens gegenüber dem Betreuten auf Unzumutbarkeit i.S. des § 1821 Abs. 3 BGB berufen und eine Bevollmächtigung ablehnen. Soweit der Betreuer sich einmal vertraglich zur Durchführung der Bestattung verpflichtet hat, ist es bei einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Betreuten, der zu Geschäftsunfähigkeit führt, nach den Einschränkungen des  § 672 BGB nicht mehr möglich, den Auftrag zu kündigen.

==Totenfürsorgepflicht und Personensorge==

==Totenfürsorgepflicht und Personensorge==