Bestattung

Bestattungspflicht des Betreuers?

Das Recht der Totenfürsorge

Das Recht der Totenfürsorge umfasst das Entscheidungsrecht über den Leichnam des Verstorbenen, über die Art und den Ort der Bestattung und eine evtl. Umbettung (OLG Schleswig NJW-RR 1987, 92; Gaedke aaO. S. 119; Stockert BtPrax 1996, 203), die Veranlassung der ärztlichen Leichenschau und die Wahrnehmung von Rechtem im Strafrecht (insbesondere §§ 167a, 168, 189 StGB). § 1698b BGB betrifft lediglich die Sicherung des Vermögens für den Erben, jedoch keine Angelegenheiten der Totenfürsorge (vgl. Stockert, aaO. m.w.N.).

Bestattung durch Totenfürsorgepflichtige

Die nächsten Familienangehörigen des Verstorbenen (in der Regel der Ehegatte, die Kinder, die Eltern und die Geschwister) haben, auch wenn sie nicht zur Erbschaft berufen sind oder die Erbschaft ausgeschlagen haben, für die Bestattung zu sorgen. Hierunter fällt auch die Bestimmung der Art und Weise der Bestattung, sofern der Verstorbene zu Lebzeiten keine eigene Bestimmung getroffen hat, weil in diesem Falle anzunehmen ist, dass er diese Bestimmung seinen Angehörigen überlassen wollte (Zimmermann aaO. S. 13). Diese Totenfürsorgepflicht der nächsten Familienangehörigen ist, soweit nicht ausdrücklich in Landesbestimmungen geregelt, durch Gewohnheitsrecht verbürgt (BGHZ 67, 238; BGH FamRZ 1978, 15 sowie FamRZ 1992, 657 = NJW-RR 1992, 982; RGZ 154, 269; OLG Zweibrücken FamRZ 1993, 1439 =MDR 1993, 878; LG Bonn FamRZ 1983, 1121 und Rpfleger 1993, 448; LG Detmold NJW 1958, 265; Gaedke aaO. S. 117). Die Reihenfolge der Totenfürsorgeberechtigten ist: Ehegatte, Kinder (auch Adoptivkinder), Eltern, Großeltern, Enkelkinder, Geschwister, Geschwisterkinder, Verschwägerte ersten Grades. Der Wille des Ehegatten ist also vorrangig, fehlt ein Ehegatte, ist der Wille der (volljährigen) Kinder vorrangig (Zimmermann aaO. S. 12).

Indes ist durch die Rechtsprechung einhellig festgestellt, dass die Bestattungspflicht die pflichtigen Personen aufgrund ihrer nahen familiären Beziehung und nicht aus ihrer Erbenstellung her festlegt. Ausdrücklich hat bereits das Reichsgericht dem Rechtsgedanken, dass derjenige, dem die Zahlung der Bestattungskosten obliegt, das Recht der Bestimmung der Art der Bestattung habe, eine Abfuhr erteilt (RGZ 154, 269/271). Somit ist der Versuch, eine Bestattungspflicht aus der Notgeschäftsführungsbefugnis des § 1698b BGB herzuleiten, verfehlt (so auch LG Bochum Rpfleger 1985, 147; LG Koblenz BtPrax 95, 184 = JurBüro 95, 601 = FamRZ 1995, 1376; LG Frankenthal JurBüro 95, 602 = Rpfleger 1995, 504 (Ls.); LG Frankfurt/Main, Beschluss vom 31. 7. 1995 – 2-28 T 56/95, MünchKomm/Schwab Rdnr. 10 zu § 1835 BGB; Zimmermann, Betr.recht, 3. Aufl., § 1698b Rz 2) .

Einige Kommentarstimmen halten die Durchführung der Bestattung dann für statthaft, wenn keine totenfürsorgepflichtigen Angehörigen vorhanden sind (Bienwald, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1908d Rz 39; Dodegge/Roth, Betr.recht, 2. Aufl., H 25 [S. 654]). Diese dann wohl als Notgeschäftsführung für den Erben betrachtete Tätigkeit wird als problematisch angesehen.

Allerdings ist eine Ausnahme zu erwähnen: das Land Rheinland-Pfalz hat in § 9 I seines BestG die Erben eines Verstorbenen zuvörderst zur Durchführung der Bestattung verpflichtet (Gesetz v. 4.3.83, GVBl. S. 69), zul. geändert durch Gesetz v. 6.2.2001, GVBl. S. 29). Erst nachrangig, bei Nichterreichbarkeit, werden die auch in anderen Bundesländern üblichen nahen Angehörigen, der Ehegatte und nahe Verwandte, genannt. In Rheinland-Pfalz wäre abzuwägen, welche Konsequenz bei Nichterreichbarkeit des Erben Vorrang hat: die Notgeschäftsführungspflicht des bisherigen Betreuers nach § 1698b BGB oder der Eintritt der Familienangehörigen nach § 9 I Satz 2 BestG Rheinland-Pfalz.

Der Grundsatz, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht (Art. 30 GG), ist hiesiger Ansicht nicht anwendbar, da ja die entsprechende Pflicht zum Tätigwerden sich überhaupt erst aufgrund Landesrechtes ergibt. Daher ergäbe sich ein Vorrang der landesrechtlichen Regelung nach dem Grundsatz der lex specialis. Hierfür spricht auch die Problematik, dass es unsicher ist, welchem bisherigen Aufgabenkreis die Bestattung zugeordnet werden soll; die Totenfürsorge gehört, wie unter Rz 73 ausgeführt wird, nicht zur Vermögenssorge, sondern zur Sorge für die Person. Bei einer Betreuung dürfte dies nur dann zutreffen, wenn (vom Aufgabenkreis „alle Angelegenheiten“ einmal abgesehen) so viele Aufgabenkreise außerhalb der Vermögenssorge zusammenkommen, dass funktional von einer Betreuung für die gesamte Personensorge gesprochen werden kann.

Es bleibt festzuhalten, dass die Notgeschäftsführung in keinem Bundesland zu einer Verpflichtung führen kann, über die Bestattung zu entscheiden und sie zu veranlassen. Ob die Bezahlung der (von einem anderen in Auftrag gegebenen) Bestattung im Rahmen der Zahlungspflicht des Erben (§ 1968 BGB) zur Notgeschäftsführung zählen kann, ist eine andere Frage. Sie wäre dann von der Notgeschäftsführung umfasst, wenn sie nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden kann.

Da es aufgrund des Werkvertragscharakters des Bestattungsvertrags nicht üblich ist, vor der Bestattung Abschlagszahlungen an den Bestatter zu zahlen, dürfte die Durchführung der Bestattung nicht gefährdet sein. Ansonsten ist die Vergütungsforderung des Bestatters zunächst eine, die sich gegen den jeweiligen Auftraggeber richtet. Dieser kann dann vom Erben Freistellung verlangen. Üblicherweise dürfte bis zu einem solchen Zeitpunkt die Erbenstellung feststehen, falls nicht, wäre an die Bestellung eines Nachlasspflegers zu denken. Es dürfte ausgesprochen schwierig sein, die Zahlung der Bestattungskosten als unaufschiebbar anzusehen, so unerfreulich sich dies in dem Moment für das Bestattungsunternehmen oder den Auftraggeber der Bestattung darstellen dürfte. Es dürfte davon auszugehen sein, dass die Entnahme von Bestattungskosten aus den zuvor vom Betreuer verwalteten Konten nicht mehr zur Notgeschäftsführung zählt. Entgegenstehende Literaturstimmen (Vogt BtPrax 1996, 52) vermögen nicht zu überzeugen.

Bestattung durch den früheren Betreuer als Bevollmächtigten

Allenfalls dann, wenn der Verstorbene den (nicht familienangehörigen) Betreuer zu Lebzeiten selbst mit seiner Bestattung beauftragt hat, sollte dieser sie durchführen lassen (vgl. zur Sonderregelung in Sachsen unten). Der (nicht geschäftsunfähige) Betreute kann einen solchen Wunsch zur Durchführung der Bestattung rechtswirksam äußern, wobei die Formvorschriften für Testamente nicht eingehalten werden müssen (Stockert aaO.). Vgl. zum Vorrang des Willens des Verstorbenen BGH NJW-RR 1992, 834, Gaedke aaO S. 121 m.w.N. sowie Widmann, FamRZ 1992, 759.

Aus dem postmortalen Persönlichkeitsrecht (BVerfGE 30, 173 (194) = NJW 1971, 1645; ebenso BVerfG NJW 2001, 594, zuletzt OLG Zweibrücken FamRZ 2006, 65 (Ls) = Rpfleger 2005, 666) wird das Recht abgeleitet, sowohl über die Art und Weise der eigenen Bestattung oder den sonstigen Umgang mit der eigenen Leiche zu bestimmen (Benda NJW 2000, 1769; Bremer NVwZ 2001, 167; Thiele NVwZ 2000, 405) als auch eine andere Person mit der Durchführung der Bestattung zu beauftragen (BGHZ 50, 133, 139 f.; 107, 384, 389; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 90 Rz. 20). Dies war bereits vor Inkrafttreten des Grundgesetzes durch das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung zugebilligt worden (RGZ 100, 171/172; 108, 217/220; 154, 269/270) und vom Grundsatz in § 1 des Reichsgesetzes über die Feuerbestattung (Feuerbestattungsgesetz vom 15.5.1934; RGBl. I. S. 380; gilt derzeit noch in Bremen als Landesrecht weiter) aufgenommen worden.

Beherrschender Grundsatz des Totenfürsorgerechts ist die Maßgeblichkeit des Willens des Verstorbenen. Demgemäß entscheidet dieser Wille in erster Linie über Art und Ort der Bestattung. Lediglich wenn und soweit ein Wille des Verstorbenen nicht erkennbar ist, sind nach gewohnheitsrechtlichem Grundsatz die nächsten Angehörigen des Verstorbenen berechtigt und verpflichtet, über den Leichnam zu bestimmen und über die Art der Bestattung sowie die letzte Ruhestätte zu entscheiden (BGH FamRZ 1978, 15; RGZ 154, 269, 270 f.). Der Verstorbene kann nicht nur die Reihenfolge ändern oder durchbrechen, in der die Angehörigen an sich anerkanntermaßen berufen sind, vielmehr kann er einem an sich Berufenen das Bestimmungsrecht auch entziehen (vgl. RGZ, 154, 271 f.; Gaedke a.a.O., S. 107). Er kann das Totenfürsorgerecht den Angehörigen insgesamt entziehen und einen Dritten damit beauftragen (BGH FamRZ 1992, 657 = MDR 1992, 588 = NJW-RR 1992, 834; OLG Karlsruhe MDR 1990, 443; OLG Karlsruhe MDR 2001, 2980; OLG Celle 22 U 59/90 v. 10. 1. 1991, zit. bei Widmann FamRZ 1992, 759 ; BayVGH, BayVBl 1976, 310).

Eine solche Willenserklärung ist vorrangig gegenüber dem Totenfürsorgerecht der Angehörigen und begründet auch nach den Bestattungsgesetzen einiger Bundesländer eine öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht (§ 14 II BestG Sachsen-Anhalt, § 13 II BestG Schl.-Holstein, § 18 I Satz 2 Thüringer BestG). Dieses postmortale Selbstbestimmungsrecht besitzen grundsätzlich auch Betreute. Sie können also einen Dritten, z.B. den Betreuer, mit der Bestattung beauftragen. Eine Ausnahme davon stellt allerdings die „natürliche“ Geschäftsunfähigkeit nach § 104 Nr. 2 BGB dar (Jurgeleit/Deusing § 1893 Rz 46).

Bereits in § 5 des Feuerbestattungsgesetzes war der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass ein Geschäftsunfähiger keinen wirksamen Willen zur Bestimmung der Bestattung bilden kann. In fast allen landesrechtlichen Bestattungsbestimmungen wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass bei Vorliegen von Geschäftsunfähigkeit (oder dann, wenn der Wille des Verstorbenen nicht bekannt ist) auf den Willen der nach Landesrecht bestattungspflichtigen Angehörigen abzustellen sei (§ 21 II BestG Brandenburg, § 19 I LeichenG Bremen, § 11 BestG Hamburg, § 14 II Hess. FBG, § 10 I BestG Mecklenburg-Vorp., § 10 I BestG Niedersachsen, § 12 I BestG NRW, § 8 III BestG Rlnd.-Pfalz, § 27 III BestG Saarland, § 18 II BestG Sachsen, § 16 II BestG Sachsen-Anhalt, § 15 III BestG Schl.-Holst., § 19 II Thüringer BestG).

Der Grundsatz des § 104 BGB ist es, bei Volljährigkeit von Geschäftsfähigkeit auszugehen (Stockert BtPrax 1996, 203/206, ebenso für die Testierfähigkeit BGH NJW 1955, 1714; BayObLG NJW-RR 1996, 1160). Daher verstoßen vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Betreuten und dem Betreuer, die Bestattung zu veranlassen, auch nicht gegen den Grundsatz verbotener Insich-Geschäfte (§ 181 BGB). Es handelt sich bei der Erteilung einer Vollmacht zur Durchführung der Bestattung um eine Willensmacht, die auf einem Grundverhältnis beruht, welches ein Auftrag (§§ 662 ff.) oder bei ausnahmsweiser entgeltlicher Tätigkeit ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 675 ff. BGB) ist.

Liegt eine rechtswirksame Bevollmächtigung vor, so ist der bisherige Betreuer totenfürsorgeberechtigt, auch wenn er nicht zu den nahen Angehörigen zählt (BGH NJW-RR 1992, 834; Zimmermann aaO. S. 11). In einem solchen Fall hätte der Betreuer, der allerdings bei der Bestattung nicht mehr betreuungsrechtlich tätig ist, gegen diejenigen, die verpflichtet sind, die Bestattung zu bezahlen, einen Freistellungsanspruch (vgl. dazu Formella BtPrax 1999, 176/178). Dieser bezieht sich allerdings nur auf die für die Bestattung verauslagten Gelder, nicht auf eine Vergütung für den aufgewendeten Zeitaufwand des bisherigen (beruflichen) Betreuers. Nur wenn ausdrücklich eine Vergütung vereinbart wurde, besteht auch dafür ein Entschädigungsanspruch aus Geschäftsbesorgung gegen den zahlungspflichtigen Erben gem. § 1968 BGB.

Ein Einwilligungsvorbehalt, namentlich auf dem Gebiet der Vermögenssorge (§ 1903 BGB) ist wegen des Ausschlusses in § 1903 II BGB (Verfügungen von Todes wegen) bei einer Beauftragung zur Bestattung ohne Belang. Nach hier vertretener Auffassung muss hier der Begriff der Verfügung von Todes wegen weit ausgelegt werden, da es ja auch möglich ist, über die Art und Weise der Bestattung testamentarisch zu verfügen, obwohl dies aufgrund der Bestimmungen über Testamentseröffnung und die damit verbundenen Verzögerungen untunlich ist (Stockert aaO S. 206; Fritz BWNotZ 1992, 137/138).

Ein Betreuer kann aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit vom Betreuten nicht gezwungen werden, eine Bestattungsvollmacht zu übernehmen (Stockert aaO.). Außerdem empfiehlt es sich, den Bestattungsauftrag vom Betreuten schriftlich festzuhalten, da die Totenfürsorge ohne ausdrückliche Erklärung des Betroffenen grundsätzlich auf die nächsten Familienangehörigen übergeht (s.o.). Ein Formulierungsvorschlag hierzu lautet:

„Verfügung zur Totenfürsorge: Nach meinem Tod soll die Totenfürsorge nicht von meinen Angehörigen, sondern von ... wahrgenommen werden. Die genannte Person ist von mir beauftragt und berechtigt, den Ort, die Art, die Gestaltung der Beerdigung und der Trauerfeier zu regeln. Sie ist ebenfalls berechtigt, die Gestaltung und Pflege meines Grabes zu bestimmen“.

Die Schriftform ist zwar nicht vorgeschrieben (BGH NJW-RR 1992, 834), dies ist jedoch zum Zwecke der Beweissicherung im Streitfall mit den Erben zu empfehlen. Wünsche zur Art und Weise der Bestattung kann der Betreute zwar auch in einem Testament festhalten (durch die Betreuung oder einen Einwilligungsvorbehalt ist der Betreute in seiner Testierfähigkeit nicht eingeschränkt, §§ 1903 II, 2229 II BGB), jedoch ist dies unzweckmäßig, da die Testamentseröffnung in der Regel erst zu einem Zeitpunkt stattfindet, zu dem die Bestattung schon erfolgt ist. Wird der Betreuer durch testamentarische Auflage zur Durchführung der Bestattung verpflichtet, muss er dieser Auflage nachkommen, § 2194 (vgl. Stockert aaO.).

Der bisherige Betreuer ist nach dem Tod des Betreuten in diesen Fällen als Bevollmächtigter im Rahmen der Totenfürsorge tätig, hat also keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz und Vergütung gem. §§ 1835, 1836 BGB, VBVG für diese Tätigkeiten, allenfalls einen Anspruch gegen die Erben aus dem Auftragsrecht, §§ 669 ff i.V.m. § 1968 BGB.

Bestattungsvertrag zu Lebzeiten des Betreuten

Vorrangig gegenüber einer solchen Bevollmächtigung sollte es sein, bereits zu Lebzeiten des Betreuten einen Bestattungsvorvertrag abzuschließen. Hierbei handelt es sich nicht um eine vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Betreuten, sondern um eine Vertretungshandlung i.S. des § 1902 BGB wofür der Aufgabenkreis der Vermögenssorge gegeben sein sollte und der Betreuer dadurch den Wunsch des Betreuten gem. § 1901 III BGB erfüllt. Hierbei käme es im übrigen auf Geschäftsfähigkeit des Betreuten nicht an (vgl. Komm zu § 1901 BGB Rz 37).

Soweit der Abschluss eines Bestattungsvorvertrag untunlich ist, z.B. weil nicht genügend Mittel für einen solchen Vertrag zur Verfügung stehen (oder der Sozialhilfeträger auf einem Mitteleinsatz besteht), sollte der Betreuer bei der Entscheidung, ob er sich zur Bestattungsdurchführung i.S. von Rz 45 ff. verpflichten lassen möchte, folgende Überlegungen einbeziehen:

a) können gegen die Geschäftsfähigkeit des Betreuten ernsthafte Zweifel angemeldet werden (ergibt sich ggf. aus dem Gutachten gem. § 68b FGG etwas dazu oder hat das Betreuungsgericht einen Einwilligungsvorbehalt deshalb nicht angeordnet, weil es den Betreuten ohnehin für geschäftsunfähig hält; hat das Gericht nach dem 1.7.2005 die freie Willensbildung nach § 1896 Ia als nicht vorhanden angesehen?)

b) stehen bestattungspflichtige Angehörige zur Verfügung und sind diese nicht selbst aufgrund Alter, Behinderung oder entfernten Wohnortes an einer effektiven Durchführung der Bestattung gehindert?

c) sind die voraussichtlichen Erben bekannt und erscheinen diese als Ansprechpartner für die Herausgabe der für die Bestattung erforderlichen Mittel als verlässlich?

d) wird im Falle einer Leistungsunfähigkeit der Erben und Dürftigkeit des Nachlasses bei einem Verstorbenen, der zu Lebzeiten Sozialhilfeempfänger war, das Sozialamt den die Bestattung durchführenden Betreuer als Antragsberechtigten nach § 74 SGB-XII (früher § 15 BSHG) ansehen? Letztere Frage ist bei einer vertraglich übernommenen Bestattungsverpflichtung durchaus strittig (vgl. Rz 95-97).

Bei Zweifeln zu a) wäre zu empfehlen, auf die Bevollmächtigung zu verzichten. Soweit bestattungspflichtige Angehörige zur Verfügung stehen, wäre eine Kontaktaufnahme mit diesen sinnvoll. Gerade wenn letztere selbst infolge der genannte Beeinträchtigungen die Bestattung selbst nicht durchführen wollen, wäre an eine (zusätzliche) Bevollmächtigung durch den Bestattungspflichtigen zu denken (vgl. Formella BtPrax 176/178); dies hätte den großen Vorteil, dass der Betreuer in diesem Fall gegenüber dem Bestattungsinstitut als Bevollmächtigter des Bestattungspflichtigen zu legitimieren ist und die Werksvertragsvergütung direkt vom Bestattungspflichtigen zu zahlen ist (§ 164 BGB).

Lässt sich dies nicht bewerkstelligen und geben auch die unter 3 und 4 genannten Fragen Anlass dazu, nach Durchführung der Bestattung Schwierigkeiten als nicht unwahrscheinlich anzunehmen, sollte sich der Betreuer schweren Herzens gegenüber dem Betreuten auf Unzumutbarkeit i.S. des § 1901 III BGB berufen und eine Bevollmächtigung ablehnen. Soweit der Betreuer sich einmal vertraglich zur Durchführung der Bestattung verpflichtet hat, ist es bei einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Betreuten, der zu Geschäftsunfähigkeit führt, nach den Einschränkungen des § 672 BGB nicht mehr möglich, den Auftrag zu kündigen.

Totenfürsorgepflicht und Personensorge

Wenn der Betreute allerdings mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit geschäftsunfähig i.S. des § 104 Nr. 2 BGB anzusehen ist, wird er auch oft testierunfähig i.S. des § 2229 IV BGB sein (vgl. zuletzt BayObLG NJW-RR 2005, 1025 = ZEV 2005, 345; OLG Jena NJW-RR 2005, 1247 = ZEV 2005, 343). D.h., dass ein Testament mit Wünschen zur Bestattung nicht rechtsverbindlich wäre.

Der Freistaat Bayern hat für einen solchen Fall nach Art. 15 des dortigen BestG in § 17 I Nr. 3b der BestVO als Voraussetzung für die Feuerbestattung bestimmt, dass nachrangig zum Willen des Verstorbenen der Wille des Betreuers, soweit dieser zu Lebzeiten des Betreuten die Sorge für die Person oblag, maßgeblich ist und die bestattungspflichtigen Familienangehörigen nur nachrangig bestimmungsberechtigt seien. Unter den jeweils genannten Voraussetzungen kann somit der Betreuer in Bayern bez. der Bestattungsart bestimmungsberechtigt sein (so auch Stockert aaO S. 205, der allerdings die Begrenzung auf Bayern nicht einbezieht und die Regelung irrigerweise als allgemeinen Grundsatz ansieht). Voraussetzungen wären:

a) Geschäftsunfähigkeit des Betreuten stand zweifelsfrei fest (was mangels ausdrücklicher Feststellungen des VormG stets schwierig sein wird und auch nicht aus dem Aufgabenkreis der Betreuung abgeleitet werden kann);

b) natürlicher Wille des Betreuten ging dahingehend, dass der Betreuer die Bestattung durchführen möge (§ 1901 BGB);

c) Aufgabenkreis des Betreuers umfasste die gesamte Personensorge. Dies betrifft wegen des Erforderlichkeitsgrundsatzes des § 1896 BGB insbes. die Betreuungen, die für „alle Angelegenheiten“ angeordnet sind

Allerdings bezieht sich dies nur auf die Bestimmung der Bestattungsart, nicht auf die Pflicht zur Durchführung der Bestattung. Diese obliegt in Bayern dem Ehegatten, den Verwandten und Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, Adoptiveltern und –kindern, Geschwistern sowie Neffen und Nichten (§15 BestVO Bayern i.V.m. Art. 15 II Nr. 1 BestG Bayern).

Von der in § 15 II Nr. 3 des BestG Bayern eingeräumten Befugnis, auch Betreuer für bestattungspflichtig zu erklären, hat der bayrische Verordnungsgeber keinen Gebrauch gemacht (Jurgeleit/Deusing § 1893 Rz 50). Es empfiehlt sich deshalb auch für Betreuer in Bayern nicht, von diesem Bestimmungsrecht Gebrauch zu machen. Es sollte den nachrangig bestimmungsberechtigten Angehörigen überlassen werden.

Bestattungspflicht aufgrund Landesrecht

Bis auf Bayern, Rheinland-Pfalz und Sachsen enthalten sich die Bestattungsbestimmungen der anderen Bundesländer jeder Regelung, aus der sich eine Bestattungspflicht des bisherigen Betreuers ableiten lassen könnte.

Bayern

Wie oben festgestellt wurde, hat der Freistaat Bayern trotz ausdrücklicher Erwähnung in der Ermächtigungsklausel des § 15 II BestG Bayern Betreuer nicht zu den Bestattungspflichtigen erklärt.

Rheinland-Pfalz

Auch das BestG Rheinland-Pfalz enthält in § 9 I eine Formulierung, in der „sonstige Sorgeberechtigte“ nachrangig gegenüber Ehegatten, Kindern und Eltern, aber vorrangig gegenüber Geschwistern, Großeltern und Enkelkindern bestattungspflichtig ist.

Im Gesetz selbst sowie in der dazu erlassenen Verordnung wird der Begriff des Sorgeberechtigten nicht näher bestimmt. Üblicherweise wird der Begriff des Sorgerechtes parallel mit dem der elterlichen Sorge (§ 1626) verwendet.

Insbesondere das Personensorgerecht (§ 1631) haben neben den Eltern unter bestimmten Umständen der Vormund (§ 1773, 1800), der Ergänzungspfleger eines Minderjährigen (§§ 1909 I, 1915), soweit der Wirkungskreis entsprechend lautet sowie die Pflegepersonen (§ 33 SGB-VIII, §§ 1687b, 1688 BGB) inne.

Nach allg. Auffassung gehört der Betreuer nicht im üblichen Sinne zu den Sorgerechtsinhabern. Das Postulat der persönlichen Betreuung (Berücksichtigung der Wünsche des Betroffenen, Besprechungspflicht bei wichtigen Angelegenheiten) nach § 1901 III BGB dürfte den in § 1631 BGB definierten Pflichten des Sorgeberechtigten nicht entsprechen.

Auch das Rehabilitationsgebot des § 1901 IV BGB dürfte lediglich dahingehend zu verstehen sein, dass Betreuer entsprechende Angebote des Sozialleistungsrechtes für Betreute zu beantragen haben (z.B. BSG FamRZ 2002, 1471 = BtPrax 2003, 172 = NJW 2002, 2413), nicht jedoch, dass Betreuer verpflichtet seien, Pflege und „soziale“ Betreuung selbst vorzunehmen (LG Koblenz FamRZ 1998, 495 = MDR 1998, 112 = NJWE-FER 1998, 59 = BtPrax 1998, 195, ähnlich LG Koblenz FPR 2002, 98; LG Dessau FamRZ 2000, 1530 (m. Anm. Bienwald FamRZ 2000, 1531) = BtPrax 2001, 88; LG Mainz JurBüro 1999, 60).

Auch bei der strittigen Frage, ob der Betreuer die Aufsichtspflicht besitzt (vgl. dazu die Komm. zu § 832), wurde durch die Rechtsprechung festgestellt, dass die üblichen Aufgabenkreise „Aufenthaltsbestimmung“ und „Gesundheitsfürsorge“ keine Übertragung des Personensorgerechtes darstellt (LG Bielefeld BtPrax 1999, 111).

Daher wird man davon ausgehen dürfen, dass sich in der rheinland-pfälzischen Regelung keine Pflicht wieder findet, einen bisherigen Betreuer zur Bestattung zu verpflichten (so auch VG Trier, Urteil vom 24.10.2006, 2 K 522/06 KR).

Sachsen

Der Freistaat Sachsen hat in seinem BestG vom 8.7.1994 (SächsGVBl. S. 1321) in § 10 I eine ähnliche Regelung wie in Rheinland-Pfalz getroffen. In Sachsen wurde der „sonstige Sorgeberechtigte“ nachrangig gegenüber Ehegatten, Kindern, Eltern und Geschwistern und vorrangig gegenüber Großeltern, Enkelkindern und sonstigen Verwandten für bestattungspflichtig erklärt.

In der Verwaltungsvorschrift des Sächs. Staatsministeriums für Soziales, Gesundheit und Familie vom 30.6.95 (SächsABl. 1995 Nr. 34 S. 916) heißt es unter Ziff. 1.1. zur Konkretisierung des Begriffes des sonstigen Sorgeberechtigten, dass hierzu unabhängig von verwandtschaftlichen Beziehungen Personen zählen, die in einer sorgerechtlichen Beziehung zum Verstorbenen gestanden haben. Hierzu zählten Vormünder, Betreuer, Pfleger nach §§ 1909, 1911 ff. BGB, Pflegeeltern nach § 33 SGB-VIII und Erziehungsbeistände (§ 30 SGB-VIII).

Aufgrund dieser Regelung wurden Betreuer verpflichtet, Betreuungen durchzuführen und vorzufinanzieren. Soweit Zahlungspflichtige im Anschluss daran die Bestattungskosten übernahmen, ergaben sich keine weiteren praktischen Probleme.

Im sächs. Staatsministeriums für Soziales, Gesundheit und Familie wird in einem internen Vermerk die Auffassung vertreten, es sei sinnvoller, den bisherigen Betreuer mit der Bestattung zu beauftragen, anstelle dies der Ortspolizeibehörde zu überlassen, zumal Betreuer eher in der Lage seien, die Wünsche der betroffenen Menschen zu erfüllen; im übrigen sei der Betreuer ja berechtigt, die Bestattungskosten von den Erben oder im Falle der Mittellosigkeit des Nachlasses vom Sozialhilfeträger zu verlangen.

Wie die Literatur zur Bestattungskostenübernahme durch den Sozialhilfeträger nach § 74 SGB XII (vor dem 1.1.05 § 15 BSHG) zeigt, kann dies eine absolut mühselige und zeitaufwändige Angelegenheit sein (vgl. z.B. Paul ZfF 1996, 222; Paul ZfSH/SGB 2002, 73).

Zumindest ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt worden, dass neben dem eigentlich anspruchsberechtigten Erben (BVerwGE 104, 51/54 = NJW 1998, 1329; BVerwGE 114, 57/58 = NVwZ 2001, 927) auch der nach Landesrecht zur Bestattung Verpflichtete einen Kostenübernahmeantrag beim Sozialhilfeträger stellen kann (BVerwGE 114, 57 =DÖV 2001, 786 = FEVS 2001, 441 = ZFSH/SGB 2001, 539= ZEV 2001, 447 = BayVBl 2001, 601 = NVwZ 2001, 927; BVerwGE 116, 287 = NJW 2003, 78 = DVBl. 2003, 147; OVG Schl.-Holstein FEVS 51/231; VGH Baden-Württemberg FEVS 42,380; OVG Münster NDV-RD 2001, 115).

In Niedersachsen hat das VG Hannover ausdrücklich festgestellt, dass der Betreuer kein Bestattungspflichtiger nach dortigem Landesrecht ist und demnach auf keinen Kostenersatzanspruch gegenüber dem Sozialhilfeträger geltend machen kann (VG Hannover ZfF 2000, 63). Eine lediglich aus sittlicher Pflicht übernommene Bestattung begründet keinen Anspruch gegen den Sozialhilfeträger (BVerwG NJW 2003, 3146 = ZFSH/SGB 2003, 613 = FEVS 2003, 490 = BtPrax 2004, 238).

Es ist aus mehreren Gründen strittig, ob die genannten Bestimmungen in Sachsen geeignet sind, den Betreuer tatsächlich zur Durchführung der Bestattung zu verpflichten. Die Gesetzesmaterialien zum Sächs. Bestattungsgesetz geben keine Hinweise darauf, dass es beabsichtigt war, auch den Betreuer als Bestattungspflichtigen zu definieren (Lt-Drs. des Sächs. Landtags GD 96/0052, insbes. S. 67 ff., 122 ff., 156 ff., 201 ff., 213 ff.)

Die Bestattungspflicht des Betreuers in Sachsen ergibt sich erst durch die o.g. Verwaltungsvorschrift; diese definiert den Begriff des Sorgeberechtigten unklar, indem sie beim Betreuer nicht auf Aufgabenkreise abstellt und somit auch Betreuer einbezieht, die keinen auf die Personensorge bezogenen Aufgabenkreis innehaben.

Jedoch sind Verwaltungsvorschriften keine Rechtsquellen, sie können nur verwaltungsinterne Ermessensregelungen darstellen und Außenstehenden keinerlei Pflichten auferlegen (Suckow: Allg. Verwaltungsrecht, 13. Aufl., Köln 2000, S. 23; Finke/Sundermann/Vahle: Allg. Verwaltungsrecht, Hamburg 2002, S. 61; Wolff/Bachow/Stober: Allg. Verwaltungsrecht, Bd. 1, 11. Aufl., § 24 IV). Das gleiche gilt für Dienstanweisungen, wie die der Bezirksregierung Leipzig vom 19.1.1996, in der es ebenfalls heißt: „ging aber… ein Betreuungsverfahren voraus, so trifft die Bestattungspflicht des Betreuer als einen nach § 10 I Nr. 5 SächsBestG sonstigen Sorgeberechtigten“.

Auch wenn die Regelungen ausnahmsweise als normenkonkretisierende und nicht als normeninterpretierende Verwaltungsvorschrift angesehen werden, die ausnahmsweise Rechtsquellencharakter haben kann (BVerwG DÖV 1999, 469), stellt sich die Frage, ob die Landesdienststellen des Freistaates Sachsen überhaupt berechtigt gewesen sind, den aufgrund Bundesrecht bestellten Betreuern zusätzliche Pflichten aufzuerlegen.

Zwar werden Betreuer in zahlreichen landesrechtlichen Bestimmungen erwähnt, beispielsweise in den Melde- und Personalausweisgesetzen der Bundesländer, es wird hier aber nur festgestellt, dass sich die Vertretungsberechtigung des Betreuers für (derzeit) durch Landesrecht geregelte Aufgaben, z.B. die Meldepflicht oder die Antragspflicht für Personalausweise (z.B. Art. 5 III Bay. AGPersPaßG, Art. 13 III Bayr. MeldeG und Parallelbestimmungen in allen anderen Bundesländern aus einem bestimmten Aufgabenkreis (meist Aufenthaltsbestimmung) herleitet.

Hier werden die ohnehin bestehenden Aufgaben eines Betreuers lediglich konkretisiert, es kommen keine neuen Aufgaben dazu. § 11 des Psychischkrankengesetzes Brandenburg (vom 8.2.1996 (GVBl. I. S. 26; vgl. Ord.nr. 4043 ) ermächtigt z.B. einen Betreuer, einen Antrag auf öffentlich-rechtliche Unterbringung zu stellen, eine Rechtspflicht ist aber ausdrücklich nicht vorgesehen.

Die Regelung in Sachsen geht aber darüber hinaus. Da nach dem Ende der Betreuung nur ausnahmsweise Notgeschäftsführungspflichten, und diese nur gegenüber den Erben, bestehen, ist die Pflicht des Betreuers, in Sachsen die Bestattung zu veranlassen, eine zusätzliche. Sofern man nicht ohnehin davon ausgehen kann, dass die Verwaltungsvorschrift und die Weisung des Regierungspräsidiums keine Wirkung haben, stellt sich die Frage, ob es sich bei einer Verpflichtung des Betreuers zur Durchführung der Bestattung nicht um einen Ermessensfehlgebrauch und um eine Überschreitung der Verordnungsermächtigung des § 24 III BestG Sachsen handelt (so auch Jurgeleit/Deusing § 1893 Rz 51). Im Bereich des Familienrechtes gilt zwar das Recht der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 I Nr. 1 GG), aber nach von hier vertretener Auffassung sind die Pflichten von Betreuern (von landesrechtlichen Klarstellungen einmal abgesehen), abschließend durch das Bundesrecht vorgegeben (Bienwald BtPrax 2000, 107/109).

Die obige Rechtsauffassung wurde nun auch durch das Verwaltungsgericht Leipzig mit Urteil vom 17.7.2007, 6 K 1204/05, FamRZ 2007, 1686 bestätigt. Vorausgegangen war der Versuch, dem Betreuer die Kosten einer aufgrund seiner Weigerung ordnungsbehördlich veranlassten Bestattung als Ersatzvornahmegebühr nach §§ 1,2, 6 und 12 des Verwaltungskostengesetzes des Freistaates Sachsen in Rechnung zu stellen.

Bestattung durch örtliche Ordnungsbehörde

Eine Bestattung durch den bisherigen Betreuer außerhalb des o.g. Auftragsverhältnisses (auch als Geschäftsführer ohne Auftrag) ist nicht erforderlich, denn eine anderweitige Behördenzuständigkeit ist für den Fall gegeben, wenn sich die Erben oder die Totenfürsorgeberechtigten nicht um die Bestattung kümmern bzw. die genannten Personen unbekannt sind.

In diesem Falle sind für die Abwehr der von einer unbestatteten Leiche ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nach den Landesbestimmungen über das Leichenwesen die örtlichen Ordnungsbehörden zuständig (vgl. § 31 II BestG Baden-Württemberg; Art. 14 Bayr. BestG; § 16 III Berliner BestG; § 20 II BestG Brandenburg, § 17 II LeichenwesenG Bremen, § 10 Hamburger BestG, § 13 IV Hess. FBG, § 9 III BestG Mecklenburg-Vorp., § 8 IV Nieders. BestG; § 8 I BestG NRW, § 9 III BestG Rhld-Pfalz, § 26 II BestG Saarland, § 18 Sächs. BestG, § 14 II BestG Sachsen-Anhalt, § 13 II BestG Schl.-Holstein, § 18 II BestG Thüringen). Sie haben für die Bestattung zu sorgen und ggf. zuvor die Leichenschau zu veranlassen.

Hieraus folgt: Ist der bisherige Betreuer nicht selbst totenfürsorgeberechtigt (nach Rz 50 ff. oder 118), gibt es keine Veranlassung, die Bestattung zu veranlassen. Aufgabe des bisherigen Betreuers ist es daher grundsätzlich nur, die Ordnungsbehörde (der kreisfreien Stadt oder des Landkreises) von der bestattungsbedürftigen Leiche zu informieren.

Übernahme der Bestattungskosten

Hat der bisherige Betreuer berechtigt die Bestattung veranlasst, kann er die Übernahme der Bestattungskosten vom Erben verlangen, § 1968 BGB. Wurde der Betreuer (außerhalb der vorstehend genannten Bedingungen) bez. der Bestattung des ehemals Betreuten tätig, steht ihm kein Anspruch auf Erstattung der Bestattungskosten gegen den Erben nach § 1968 zu (vgl. Palandt/Edenhofer, § 1968 Rz 2, 6; Paul ZfF 1996, 223).

In Betracht kommt dann allenfalls ein Anspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff) gegen den Erben.

Dennoch ist in jeder Situation Vorsicht bei der Unterschrift unter Bestattungsaufträge empfohlen. Derjenige, der die Bestattung veranlasst, hat stets zu beachten, in welcher Höhe eine Bestattung „standesgemäß“ sein kann. Auch die Leistungsfähigkeit des Nachlasses und der Erben muss in Betracht gezogen werden (BGHZ 61, 239; BGH VersR 1960, 357; Jochum BtPrax 1996, 88). Oft wird nicht berücksichtigt, dass auch Erbschaftssteuern fällig werden (§ 15 ErbStG).

Wenn der Erbe, der die Kosten der Beerdigung zu zahlen hat, der Auffassung ist, der von früheren Betreuer erteilte Bestattungsauftrag sei zu teuer gewesen, kann er sich auf die Dürftigkeit des Nachlasses berufen (§ 1990 I BGB) und der ehemalige Betreuer bleibt auf den Bestattungskosten sitzen, da er gegenüber dem Bestattungsunternehmen aufgrund des von ihm unterschriebenen Bestattungsauftrags verantwortlich ist (Werkvertrag, § 631 BGB).

Sofern keine Personen als Erben des Verstorbenen ermittelt werden können oder diese die Erbschaft ausgeschlagen haben, erbt der Fiskus (§ 1936 BGB), der jedoch nur mit dem Wert des Nachlasses für die Nachlassverbindlichkeiten, zu denen die Bestattungskosten zählen, haftet.

Anstelle des Erben ist für die Erstattung der Beerdigungskosten ggf. eine gegenüber dem Verstorbenen unterhaltspflichtige Person heranziehbar, §§ 1360a III, 1361 IV, 1615 II BGB. Diese Kostentragungspflicht wirkt aus dem unterhaltsrechtlichen Verhältnis nach (Paul ZfF 1997, 223). Jedoch bedeutet dies, dass der Verstorbene zu Lebzeiten unterhaltsbedürftig und der Unterhaltspflichtige leistungsfähig i.S. des Unterhaltsrechtes gewesen sein muss. Ist der Verstorbene durch ein Fremdverschulden gestorben, so kann auch eine Kostentragungspflicht des Unfallverursachers gegeben sein (§ 844 I BGB, § 10 I 2 StVG)

Nur der berechtigt im Rahmen der vorstehenden Ausführungen die Bestattung durchführende Betreuer kann, sofern Erben, Unterhaltspflichtige oder Unfallverursacher nicht zur Verfügung stehen oder nicht leistungsfähig sind, gem. § 74 SGB XII einen Antrag auf Übernahme der Kosten beim Sozialamt stellen (VGH Baden-Württemberg FEVS Bd. 42, 380). Zur Übernahme der Bestattungskosten durch das Sozialamt vgl. Paul in ZfF 1996, 222 (223) sowie Rz. 95 -97. Vorrangig wird auch hier ein Erstattungsanspruch des ehemaligen Betreuers gegen die für die Betreuung Zahlungspflichtigen Erben bzw. Unterhaltspflichtigen sein (Jurgeleit/Deusing § 1893 Rz 59).

Eine direkte Auszahlung von Beträgen aus dem Vermögen des verstorbenen Betreuten durch das Geldinstitut an den früheren Betreuer (oder auch direkt an das Bestattungsunternehmen) zur Deckung der Bestattungskosten ist trotz weit verbreiteter Praxis unzulässig (Jochum BtPrax 1996, 89), sofern kein ausdrückliches Einverständnis des Erben vorliegt.

Betreuer als Totensorgepflichtiger

Ist der Betreuer als Familienangehöriger bestellt worden, besteht die Möglichkeit, dass er im Rahmen dieser Eigenschaft als totenfürsorgepflichtig gilt. Die Bestattungsgesetze der Bundesländer legen die Reihenfolge der Bestattungspflichtigen fest. Hierbei ist es möglich, dass mehrere Bestattungspflichtige gleichrangig verpflichtet sind (z.B. Kinder oder Geschwister). Während einige Bundesländer in solchen Fällen den jeweils Lebensälteren als vorrangig bestattungspflichtig definieren (§ 26 I BestG Saarland, § 10 I Satz 3 BestG Sachsen, § 18 I Satz 2 ThürBestG), hat das LG Bonn in einem solchen Fall den bisherigen familienangehörigen Betreuer als bevorzugt bestattungspflichtig angesehen (LG Bonn FamRZ 1993, 1121/1122).

Literatur

Bücher

• Deinert/Jegust: Todesfall- und Bestattungsrecht (4. Auflage Düsseldorf 2010) Infos hierzu , ISBN 3936057311
• [http://www.amazon.de/exec/obidos/ASIN/3941586459/internetsevon-21 Kurze/Goertz: Bestattungsrecht in der Praxis, Bonn 2012, ISBN 978-3-941586-45-1
• Zimmermann: Rechtsfragen bei einem Todesfall , ISBN 3423056320, 5. Aufl., München 2004

Zeitschriftenbeiträge

• Deinert: Pflichten des Betreuers nach dem Tod des Betreuten? ZfF 1997, 76
• ders.: Der Tod des Betreuten und die Pflichten des Betreuers, Bt-info 1996, 25
• ders.: Der Betreuer nach dem Tod der betreuten Person, BdB-Verbandszeitung 3/1997, 26
• ders.: Organspende und Betreuung, BtPrax 1998, 60
• ders.: Betreuung und Bestattung; in: Sonnenfeld (Hrsg.): Nichtalltägliche Fragen aus dem Alltag des Betreuungsrechtes (Festschrift für Bienwald), Bielefeld 2006; S. 33
• Formella: Wenn der Betreute stirbt; BtPrax 1999, 176
• Gaedke: Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 8. Aufl., 1999
• Gursky: Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 1985, 13
• Jochum: Keine Verfügung über Nachlasskonten nach dem Tode des Betreuten, BtPrax 1996, 88;
• Klinger/Roth: Der Tod des Betreuten – Abschlusstätigkeiten des Betreuers; NJW spezial 2005, 253
• Paßmann: Die Betreuung endet mit dem Tod, BtPrax 1994, 202;
• Paul: Bestattungskosten im Sozialhilferecht, ZfF 1996, 222
• ders.: Wer ist Verpflichteter i.S. des § 15 BSHG (Bestattungskosten)? ZfSH/SGB 2002, 73
• Renner: Erben und Vererben unter besonderer Berücksichtigung einer bestehenden Betreuung; BtPrax 1999, 167
• Roth: Erbrecht und Betreuungsfall; München 2005
• Spranger: Zur Haftung des Betreuers nach dem Tode des Betreuten; BtPrax 1999, 174
• Stockert: Bestattung durch den Betreuer, BtPrax 1996, 203
• Vogt: Tod der betreuten Person - Die Führung von Nachlasskonten, BtPrax 1996, 52;
• Widmann: Die Durchsetzung von Bestattungsanordnungen des Verstorbenen im Rahmen der familienrechtlichen Totenfürsorge, FamRZ 1992, 759
• Zimmermann: Der Tod des Betreuten; ZEV 2004, 453